分析了一下重庆法律律师执业风险的成因总结如下

分析了一下重庆法律律师执业风险的成因总结如下

中国刑辩律师执业风险大，这个事实谁都知道。对于律师来说，风险本不可怕，因为防范风险本来就是本职工作。比如说行贿罪、伪造证据罪、包庇罪……只要不去做，就不用担心被指控，所以这种风险是刑辩律师可以自己控制的。

但是，在司法实践中，如果有一个证人指证一位辩护律师“引诱”他作了与事实不符的证言，特别是有两个人同时指证的时候，这位辩护律师将会被刑拘，被指控，甚至被判刑。

所以，辩护人妨害作证罪，对于辩护律师来说，几乎是一种无力抵抗的执业风险。

李庄案、四川省詹肇成律师妨害作证案……每一次媒体报道这种案件，都会让刑辩律师们原本惶恐的心理再蒙上一层阴影。

我们梳理了这几年来代理过的辩护人妨害作证罪的案件，并搜集了一些相关的案例，对这种执业风险做了一些分析，将该类风险的成因总结如下。

一、风险源于有针对性的立法

刑法第306条辩护人妨害作证罪，悬在律师头上的“达摩克利斯之剑”，自1997年制定以来，法学界、律师界废除该条的呼声从未停止。

也有人说：刑法307条同样也规定了妨害作证罪，根据这条，不管是谁，控方还是辩方，只要妨害作证，都会被追究刑事责任，所以并没有特别针对辩护人立法。

让我们来认真对比一下这两条规定吧：

辩护人妨害作证罪：“威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的。”

妨害作证罪：“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的。”

没有比较就没有伤害。这条针对辩护人的专门立法多了“引诱”这个客观行为，而“引诱”这两个字恰恰就是目前几乎所有辩护人被认定构成该罪的依据！

所以，如果侦查人员“引诱”一位证人作伪证，不会构成妨害作证罪，但是如果辩护人做了同样的行为，就会锒铛入狱。这种带有歧视的针对性立法，显然违背了刑法平等的原则和精神。

二、“证人”的概念被曲解

刑法第306条关于该罪的规定是“辩护人威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的”，很显然，威胁、引诱的对象必须是“证人”，才构成犯罪。张明楷教授在《刑法学》第五版中解释该罪时也明确指出：“引诱犯罪嫌疑人、被告人改变证言的，不构成本罪。”

另外，《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》中也规定：“暴力取证罪是指司法工作人员以暴力逼取证人证言、被害人陈述的行为。”由此可见，嫌疑人、被告人不属于该罪规定的证人。

但是很遗憾的是，在有些辩护人妨害作证罪的案例中，司法机关把嫌疑人、被告人与证人的概念混同，把辩护人与嫌疑人沟通的行为，认定为是“引诱证人做伪证”的行为。

比如在李庄案的一审判决中，就把李庄“教唆”被告人龚刚模编造被刑讯逼供的供述的行为认定为是妨害作证，认定李庄向龚刚模宣读同案人供述的行为，“属于刑法意义上的伪造证据“，这显然与该罪名的规定毫不相符。  

再比如（2016）浙0784刑初917号判决－邱某某辩护人妨害作证案，定罪理由是邱某某受家属指使，劝说其代理的犯罪嫌疑人作虚假供述。如果查证属实，邱某某律师的行为应该受到行业的谴责或者处罚，但判决其构成辩护人妨害作证罪，显然违反了罪刑法定的原则。

三、“引诱”的概念被扩大解释

刑法的规定是辩护人“威胁、引诱”证人违背事实改变证言或者作伪证的，构成该罪。值得注意的是，至今为止，几乎没有见过律师被指控“威胁”证人的，绝大多数律师都是被指控“引诱”证人。

何谓引诱？在汉语词典中，引诱一词解释为：诱导、劝导；诱惑；吸引。

陈兴良教授在《辩护人妨害作证罪之引诱行为研究》一文中说到：“引诱证人是指以金钱等物质利益，或者女色等非物质性的利益对证人进行收买、诱惑”，还特别指出：“为了帮助证人回忆经历的情况而作的一些提示甚至诱导，不能认为是该罪名规定的引诱行为。”

然而，在许多辩护人妨害作证罪的案例中，司法部门对于“引诱”的概念作了曲解，比如在张耀喜辩护人妨害作证罪一案中，一审法院认定构成犯罪的理由是：“张耀喜利用诱导性的设问方式，诱使证人李洪涛作了违背事实的伪证。”

同样，在（2016）粤0204刑初14号判决－范某辩护人妨害作证案中，法院认定构成犯罪的原因也是涉案律师以“诱导发问”方式引诱证人作伪证。

看了这类案件的律师们估计都会心里发毛。引诱行为包不包括诱导性发问呢？

典型的引诱应该是：“如果你这样说，当事人会感谢你的。”

典型的诱导性发问应该是：“你当时不在现场，是吗？”

显然，从表面上就能看出两者有着根本的区别。

诱导性询问的典型特点是“将答案置于问题中”，希望被询问者按照询问者所希望的那样回答，具有一定引导性。但是，诱导性询问归根到底属于一种发问的技巧，并不能从根本上左右被询问人的意志自由，其答复仍是被询问者的意思体现，对此仍应由被询问者负责。

在欧美法庭中，律师询问对方证人，即交叉询问时，是允许进行诱导式发问的，特别是记忆诱导和诘难诱导，被认为对于查明事实具有积极意义。

虽然中国刑诉法的规定尚未允许诱导性发问，但是在司法实践中，出于了解案情的需要，诱导性发问也常常出现在庭审中，包括控辩双方。

比如为了唤起证人的记忆，律师也许会这样问：“你仔细想一想，是不是在国庆节那一天？”这是典型的诱导性发问，但是一般法庭都会允许。

把律师对证人诱导性发问的行为，认定为是在引诱证人作虚假供述的犯罪行为，无疑会对正当执业的律师也产生极大的心理压力。

所以，把一种常见的发问技巧认定为是引诱证人作伪证的犯罪行为，是对“引诱”行为过度的扩大解释，将律师部分正当的执业行为列入了刑事犯罪的范围中。

四、风险源于证人出庭难的现状

刑事诉讼法学专家龙宗智教授的一篇文章直接指出了辩护人妨害作证案高发的根源。他指出，中国的作证制度两大怪现象：一是证人向公检作证，却不向法庭作证；二是证人不出庭，书面证言却在庭审中通行无阻。这些怪现象的长久存在，直接导致了律师的取证陷入了危险的绝境。

因为证人不出庭，辩护人无法在庭上通过质询证人来核实证言真伪，唯有像侦查机关一样去找证人取书面证言，一旦律师取得的证言与证人之前在侦查机关所做的证言不一致，取证的律师立刻就被推到了危险的悬崖边上。

证人不出庭，甚至包括指证律师涉嫌妨害作证罪的证人也不出庭，律师要为自己有效辩护都很难。

比如（2016）粤0204刑初14号判决－范某辩护人妨害作证案，侦查机关找证人做完笔录，交到法庭上就完事了，被指控的律师要和证人当庭对质几乎不可能。

五、风险源于个别司法人员的职业报复

在四川省詹肇成、刘勋辩护人妨害作证罪案中，真正作伪证的几位证人，指使证人作伪证的家属没有被立案，而取证的两位律师却被逮捕起诉了，该案的辩护人斯伟江在辩护词中认为“这充分说明，这个案子幕后有一只针对律师的不寻常的手。”

全国律师协会曾对23个辩护人妨害作证罪的案例进行统计分析，结果表明，其中11个案件涉嫌的律师被无罪释放或撤案，6个获有罪判决，1个被免予刑事处分，5个尚未结案，在全国无罪判决率不到0.1%的情况下，这个罪名的无罪率却超过了50%，不得不让人感概和反思。

虽然大部分律师最终恢复了自由，但是本人以及家人的身心无疑都遭受了巨大的伤害，对于律师的前途和名誉更是致命性的打击。

为什么辩护人妨害作证罪会如此高发，错案率又那么高呢？

显然，刑法306条被个别司法机关报复性运用，甚至成为专门阻止某些律师进行有效辩护的手段，只要对律师立了案，刑拘了，不管案子最后办不办得下去，首先律师的辩护工作肯定就嘎然而止了。

六、风险源于刻板的审判证据标准

在我们目前的司法审判中，如果公安机关找到两个证人做笔录，比如张三和李四，指证某个嫌疑人说过某句话，张三和李四不需要出庭接受询问，检察官和法官就会认定嫌疑人说过这句话，因为证人人数：嫌疑人＝2：1。

这种数字化的刻板的审判标准，套在辩护人妨害作证罪的认定上，给辩护律师增加了莫大的危机感。

有资深的律师曾经因此惊呼：“我们要不要在每一个会客室装上录音录像机，全程录像，以保护我们自己？”

为了防止这种对方人数占优导致莫须有的执业风险，有辩护律师不得不叮嘱刑辩同行们，不要在有多个当事人在场的情况下，一个人去提供法律咨询，尽量一对一的私聊。很多客人无法理解，但这却是刑辩律师的无奈之举。

七、风险源于地位失衡的控辩关系

我们国家的刑诉法没有区分控分证人和辩方证人，公检法可以向任何单位或者个人取证，但是辩护人取证却困难重重，向某些证人取证还需要检方的特别许可。甚至，在辩护人申请证人出庭后，有些侦查部门就去传证人来“核实”证言，给辩护人和证人造成的压力可想而知。

近两年，最 高院努力推行非法证据排除。办理刑事案件的人都知道，在每一个非法证据排除成功的案件背后，几乎都有一个违法取证的事实被证实：威胁、引诱甚至刑讯逼供。然而，只要没有出现致人死亡或者伤残等后果，几乎没有侦查人员被追究刑事责任，甚至连法庭训诫或者司法建议都没有。

而辩护人只要“诱导性发问”，甚至“眨眼睛”暗示都有过被认定为是妨害作证的，相比之下，控辩地位之悬殊可想而知。

八、对辩护制度的认识不足是最深层次的原因

李庄案发时，在某些官媒的宣传引导下，甚至有很多民众拍手叫好。在以侦查、控方为中心的思维定势中，司法机关难以接受律师的合法对抗，“攻守同盟”、“对抗侦查”等排斥的描述常常见诸报端。

在律师为“有罪之人”全力辩护时，传统的理念也让很多民众无法接受，辩护人人身权益被侵害的事件屡见不鲜。

刑辩律师如同刀尖上孤独的舞者，稍有不慎，身陷囹圄，还无法得到民众的同情和支持。

美国著名法学教授艾伦德肖维茨曾经说过：“一个国家是否有真正的自由，试金石之一是它对那些为有罪之人、为世人不齿之徒辩护的人的态度。”

民众的法治意识普遍不高，对刑事辩护律师的认识不足，是刑事辩护律师执业风险产生的最深层次的原因。

如果连律师的合法权益都无法保障，在这种法治状况下，当事人的权益保护、社会的法治进步又从何谈起呢？

九、当事人和辩护人之间的信任被赤裸裸地破坏

在辩护人妨害作证罪案件中，辩护人面对着指证自己的当事人，上演的是一场现代版的农夫与蛇的寓言故事。 

龚刚模“非自愿”检举了自己的律师李庄，法院将他的行为认定为立功，这一案例开了国际刑事辩护史的先河。虽然中国法律没有规定当事人不得检举自己的律师，但这一判决直接引发了中国辩护人和当事人之间严重的信任危机。

这种现象其实普遍存在，在有些案件中，侦查人员在提审时专门要求嫌疑人说出与律师沟通的内容，然后大篇幅地记录在笔录中，对律师的威慑之意显而易见。当事人在压力之下，充当了侦查机关打击辩护律师的最有力工具。

在欧美国家，当事人与律师，被比拟为信徒与牧师，病人与心理医生，相互之间的特殊信任关系被法律所保护。类似的，在中国古代也有“亲亲得相首匿”的特殊保护规定。

在一次交流中，有大陆律师曾经问过香港律师这样一个问题：“香港的辩护律师在与当事人交流时会不会受到来自检方的威慑或者困扰？”香港律师回答：“不会，因为香港的侦查人员不得询问当事人和律师交流的内容，当事人可以拒绝回答，即使回答了也不得作为证据使用。”

这些特殊的保护规定都是因为尊重人性，担心法律的功利主义破坏了社会生态中最重要的信任和伦理。

看上去，侦查部门成功“离间”了当事人和律师，将律师绳之以法，但这种任性给社会关系带来的是难以修复的深层次伤害。